开网吧的成本，而作为注册取得商标主义的例外，未注册商标的商标先使用权也具有法律保护的必要。

　　在我国司法实践中，涉及商标先使用权的案例频频出现，在商标法确立商标先使用权制度之前，各地司法机关对待商标先使用权的态度各不相同。本文以“蒋有记商标争夺案”为例，对商标先使用权理论在商标纠纷案件中具体适用的问题进行研究。

　　南京老字号“蒋有记”，主营牛肉锅贴和牛肉汤，是南京夫子庙秦淮八绝之一，至今己有近百年历史，久负盛名。“蒋有记”由蒋有才创立于1922年，其后由其子蒋庆祺经营，解放后，实施公私合营，蒋庆祺成为南京饮食有限公司职工，经营过程中的权利义务都由饮食公司承受，“蒋有记”商标和字号就转由南京饮食有限公司经营使用。

　　中该店停业。八十年代，南京夫子庙饮食有限公司以蒋有记为字12号在贡院西街号将包饺店重新开业，并且该公司牵头成立了“秦淮风味小吃研究会”，“蒋有记”经营的牛肉汤和牛肉锅贴被该研究会列入“秦淮八绝”小吃，至此，“蒋有记”成为具有较高知名度的老字号和地方服务品牌，秦淮区内的“蒋有记”门店成为南京旅游部门接待国内外来宾重点推荐单位，深受各界好评。

　　2004年5月，“蒋有记”创始人蒋有才的孙子蒋玉友和南京夫子庙饮食有限公司在第43类服务上，以相同（近似）文字“蒋有记”同日分别向国家商标局申请商标注册，根据商标法的规定，国家商标局要求双方30日内提交申请注册前在先使用该商标的证据。在法定期间内，双方均未提交证据。根据商标法实施条例的规定，国家商标局书面通知“各申请人自行协商并将书面协议报送商标局，不愿协商或者协商不成的，将以抽签的方式确定一个申请人”。

　　2011年5月21日，蒋玉友通过抽签方式获准注册了第4065363号文字商标“蒋有记”。2011年8月，蒋玉友以侵害注册商标为由将南京夫子庙饮食有限公司（以下简称饮食公司）告上法庭，请求法院判令被告立即停止使用“蒋有记”商标并且赔偿损失。

　　蒋玉友认为，该字号由其祖父于解放前创立，属于自家品牌，一直广受好评，由于历史的原因公私合营改制才由饮食公司使用，解放后返回故乡，自己却只能看着他人将自家品牌经营的有声有色。

　　现在商标权又归自己享有，饮食公司明知这一情况仍然一直使用该商标从事经营活动，这无疑是极不合理的，给自己造成了极大的商誉损失和经济损失。2011年8月16日，南京市中级人民法院正式受理此案。

　　南京市中级人民法院经过审理认为：本案在充分考虑和尊重相关历史因素的前提下，合理限定饮食公司只应在贡院西街号“蒋有记”餐馆原址继续使用“蒋有记”商标，且不得改变该未注册商标的标识和扩大经营区域及规模，在使用中还应加上适当标识，以便与蒋玉友的注册商标形成区分，避免消费者的混淆。

　　饮食公司享有在贡院西街12号“蒋有记”餐馆使用“蒋有记”未注册商标的在先使用权，故蒋玉友认为饮食公司及其子公司奇芳阁公司在贡院西街号“蒋有记”餐馆使用“蒋有记”标识的行为侵犯其注册商标专用权的主张，不予支持。

　　随后蒋玉友向南京高级人民法院提起上诉，请求改判饮食公司和奇芳阁立即停止使用“蒋有记”，并赔偿损失50000元。二审庭审中，蒋玉友放弃了对饮食公司的上诉请求，主张奇芳阁公司承担侵权责任。

　　南京市高级人民法院认为，奇芳阁公司系饮食公司子公司，有权使用“蒋有记”商标，对贡院西街12号店铺使用“蒋有记”商标不应该承担侵权责任，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。判决驳回上诉，维持原判。

　　在本案中，首先，饮食公司及其前身由于历史原因实施公私合营，合法承继“蒋有记”，其使用行为无疑是具有善意的，不存在“搭便车”和不正当竞争的意图。

　　其次，解放后，饮食公司由于合法承继贡院西街号的商铺，“蒋有记”字号和商标经营过程中的权利义务都由饮食公司承受，而业务承继关系的情况下，被继承人先前的使用时间应当计入现有使用人的使用时间。

　　因此，现有使用人饮食公司作为继承人的使用时间被追溯到蒋有才将商标投入商品使用之时，符合在先使用。饮食公司一直苦心经营“蒋有记”，期间的中止经营，是特殊历史时期不可抗力导致，不属于中断使用的情况，符合实际持续使用。

　　即饮食公司对“蒋有记”商标的使用符合在先实际持续使用。再次，根据南京市秦淮区商务局、秦淮区旅游局、南京夫子庙秦淮风光带管理办公室出具的一系列证据及海内外多家媒体多次对“蒋有记”门店进行过采访和专题推介的证据表明，饮食公司经营下的“蒋有记”商标具备一定影响力。

　　最后，饮食公司使用的“蒋有记”标识是简体字，而涉案注册商标是繁体字文字含义和读音均相同，两个商标均用于同一种商品和服务，属于在先使用的商标与注册商标使用于同一种商品或者类似商品的情况。

　　综上所述，饮食公司享有商标先使用权，作为注册商标专用权人，蒋玉友无权禁止饮食公司在原有范围内继续使用该商标。

　　法律赋予了商标使用人自由处分其商标申请权的权利，意味着饮食公司可以选择申请“蒋有记”为注册商标，也可以选择不申请，也意味着其使用“蒋有记”未注册商标是为法律所允许的，饮食公司的商标先使用权不因蒋玉友对该商标的注册而被剥夺。

　　饮食公司之所以享有商标先使用权是基于其在该商标注册前就已经将商标应用于商品或服务的事实而产生的，而且商标在先使用过程中凝结了商标先使用人在消费者中享有的良好商誉，法律在确认商标先使用权时，保护的仅仅是商标先使用人的既存状态和己有权利的涉及范围。

　　蒋玉友的注册商标是通过合法的途径申请注册而获得的，饮食公司对商标先使用权的取得和行使应当以不妨碍蒋玉友商标专用权的行使为限。

　　南京市高级人民法院判决饮食公司享有在贡院西街12号继续使用“蒋有记”商标的权利，但不得改变“蒋有记”的标志和扩大经营区域及规模，并在使用中加上适当标识，与蒋玉友的注册商标形成区分。

　　通过上文的分析可知，判决中不准许饮食公司扩大经营区域及规模与强制饮食公司附加适当区别标识的做法是有失妥当的。首先，饮食公司商标先使用权的原有范围限制在原有的商品或服务的种类是更为恰当的做法，而不是限制饮食公司经营区域与规模。

　　“蒋有记”虽然是未注册商标，但我国承认未注册商标的合法性，其存在是正当合法的，法律确认饮食公司享有商标先使用权，即保护饮食公司基于持续使用而产生的劳动成果，为了避免“蒋有记”在强制力干涉下的市场竞争非自然选择中消亡而使得保护商标先使用权的初衷落空，将在先使用商标与注册商标两者置于市场经济中，让市场和消费者自然选择更适于生存的一方是更明智的做法。

　　其次，在企业后续的发展过程中，一旦饮食公司转让或者许可他人使用“蒋有记”商标，即丧失商标先使用权。

　　这是由于饮食公司改变了法律所保护的该商标先使用权的既有状态，接受转让或者许可的“蒋有记”商标持有人并没有从事该商标先前的经营，不符合商标先使用权的构成要件，法律没有赋予其商标先使用权的必要。

　　现有商标持有人不得再使用该商标，哪怕是在贡院西街12号，否则即构成对蒋玉友注册商标专用权的侵害，蒋玉友有权追究其法律责任。

　　最后，饮食公司使用的“蒋有记”商标与蒋玉友的涉案注册商标相比，文字含义、读音均相同，只存在简体字和繁体字的差别，根据我国《商标法》的规定，蒋玉友有权选择是否要求饮食公司附加适当别标识，以区别于亡己的注册商标。

　　附加区别标识的具体内容需要双方当事人协商达成一致，或者司法机关认为附加区别标识的结果达到了防止混淆的效果即可。如上所述，饮食公司的商标先使用权应当受到限制，从而做到与注册商标人共赢发展。